La consolidación de beneficios tributarios incentivadores. Un debate necesario sobre la Ley aplicable a las Zonas Francas previas a la Ley 1819 de 2016.
La vulneración de los derechos de los contribuyentes por efecto del tratamiento retroactivo de las normas tributarias no se circunscribe únicamente al establecimiento de normas que, estando frente a impuestos de período, explícitamente pretenden modificar los elementos de la obligación tributaria, respecto de hechos ocurridos en uno o más períodos anteriores al de la entrada en vigor de la norma.
Aunque esta hipótesis, proscrita por el artículo 338 constitucional, es un burdo ejemplo del irrespeto al principio de legalidad, en su vertiente de certeza y seguridad jurídica, es sólo uno de los muchos eventos mediante los cuales la falta de prospectividad de la ley puede llegar a violar el derecho de un contribuyente a conocer de antemano, los efectos tributarios que tendrían distintas posiciones económicas suyas, para decidir cuál de ellas adoptar.
Hay que recordar que la teoría clásica se preocupaba únicamente por la retroactividad de “grado máximo” o “retroactividad fuerte”, pero para bien del Derecho, la teoría contemporánea también admite que los derechos de los contribuyentes pueden ser objeto de vulneración en eventos de retroactividad de “grado medio” o de “menor intensidad”, es decir, en aquellos casos en los que el cambio normativo aplica afectando a contribuyentes que ya habían consolidado su posición económica bajo el imperio de la Ley antigua[1], respecto de algún tratamiento tributario específico derivado de esa posición suya anterior, más allá de la obligación de presentar declaraciones periódicas en las que cuantifica sus obligaciones pendientes, sobre supuestos diversos.
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[1] Sentencia C-785 de 2012 ”los efectos retroactivos de las leyes no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior”
Sentencias C-1114 de 2003 y C-635 de 2011 distinguen entre “incentivos a cambio de una contraprestación que generan situaciones jurídicas consolidadas” y las exenciones generales que pueden ser modificadas sin limitaciones para el legislador.