Por estos días dos temas están de moda: el primero de ellos es la entrada en vigencia de la Ley 1150 del 2007 como norma que modifica la Ley 80 de1993 en procura de mejorar el régimen de contratación estatal.

El segundo es la negociación de varios tratados comerciales: está en proceso de control constitucional el TLC con EE UU y de ratificación en el Congreso de ese país, se están negociando los tratados con Canadá, EFTA, Unión Europea, y se revisará el tratado con México.

¿Qué relación existe entre estos dos temas? los TLC de última generación que está negociando Colombia incluyen un capítulo que comúnmente se denomina “compras públicas”, cuya finalidad es garantizar que en los procesos de selección de contratistas los oferentes pertenecientes a otros Estados parte del acuerdo tengan un trato similar al de los nacionales del Estado contratante, en materia de compras de bienes y servicios.

El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de trato nacional a los extranjeros así: “en los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.” Según dicha norma, la reciprocidad se presenta cuando existe un tratado comercial por el cual otro Estado concede a las ofertas colombianas el mismo trato otorgado a sus nacionales en las condiciones de adjudicación de contratos estatales.

El parágrafo 1º del artículo 20 citado impone al Gobierno Nacional el deber de establecer en dichos tratados “todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.”

Surge una pregunta: ¿si en un tratado se incorpora el principio de trato nacional, es factible que la entidad estatal acuda al artículo 21 para preferir la oferta nacional en condiciones de igualdad para contratar sin que se viole el instrumento internacional? el principio de trato nacional busca eliminar cualquier forma de discriminación entre los bienes y servicios nacionales y extranjeros de los miembros del respectivo tratado, aún si se usa como criterio de desempate para la adjudicación de un contrato.

La Ley 816 del 2003 tiene por finalidad apoyar a la industria nacional a través de contratos estatales, lo que podría resultar discriminatorio frente a las propuestas extranjeras de nacionales de Estados con los que hay TLC vigentes. Por fortuna el parágrafo del artículo 1º otorga trato nacional a los bienes y servicios originarios de países con los que hay trato nacional vigente y recíproco.

Aunque la Ley 1150 del 2007 no modifica los artículos 20 y 21 de la Ley 80 de 1993, sí enfatiza los criterios de selección objetiva que enfatizan el principio de trato nacional.

Los capítulos de “compras públicas” empiezan a adoptarse a partir de la creación en 1994 de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que lo incorpora como Acuerdo Plurilateral no obligatorio (solamente 28 países han adherido a él para obligarse).

En la Comunidad Andina (CAN), la Secretaría General profirió el Dictamen 03-2006 por el cual declaró el incumplimiento de Perú al incorporar en su ley interna una disposición que otorga un 20% de calificación adicional a las propuestas nacionales. Aunque los casos son pocos, también se han presentado controversias por violación del trato nacional en esquemas como la OMC y el Mercado Común del Sur (Mercosur), entre otros.

Para garantizar el trato nacional, los acuerdos incorporan normas para garantizar la transparencia del Estado, es decir, su obligación de informar la adopción de cualquier clase de disposición que pueda resultar discriminatoria contra los extranjeros.

Debe precisarse que las disposiciones de los capítulos de compras públicas de los TLC contienen normas jurídicas obligatorias, de derecho positivo, que pretenden delimitar su alcance y finalidad, en temas como: entidades a las que se aplica el capítulo, pues en la mayoría de los casos se incorporan las del orden nacional y no las territoriales; se excluyen ciertas entidades descentralizadas frente a las cuales el Estado no quiere otorgar trato nacional; se determina qué tipo de contratos están cobijados por las normas del tratado; los umbrales que activan la aplicación de sus disposiciones, y se señalan cuáles compras de bienes y servicios quedan cobijadas o excluidas del tratado, según el caso.

La violación de estas normas supranacionales puede activar el mecanismo de solución de controversias del tratado o dar lugar a demandas contra la Administración ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Estas son otras novedades del comercio internacional que debemos tener en cuenta en nuestro régimen de contratación estatal, en su proceso de renovación y mejoramiento.

*Marcel Tangarife Torres, experto en Derecho Constitucional y Comercio Internacional.