Introducción

Este instrumento de atracción de la inversión y generación de empleo, fue trasladado en el 2015 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT), al tener en cuenta el potencial que posee la figura de Zona Franca para dinamizar la economía doméstica.

Al acoger nuevamente el Ministerio este instrumento, surgió el gran reto de articular la labor de promoción con la de fiscalización adelantada por la DIAN, por lo que se inició el camino para introducir modificaciones al Régimen franco que permitieran garantizar la sostenibilidad de la figura en el tiempo, sin dejar de lado las acciones necesarias para un adecuado control.

Durante este periodo se emitió la nueva Regulación Aduanera (Decreto 390 del 2016), en la que no se hace mención a las disposiciones del Régimen franco, precisamente por estar en construcción por parte del MinCIT del Decreto que guiaría la política de las Zonas Francas en lo sucesivo.

Bajo este escenario, el 23 de diciembre del 2016, se emitió tan anhelado normativa con el Decreto 2147, que aunque resulta prematuro emitir juicios absolutos sobre su articulado, si es posible realizar algunas reflexiones constructivas frente a ciertos temas relevantes del Régimen franco.

Exclusividad en Zonas Francas

Conviene mencionar lo relativo a la limitación que tienen los Usuarios Industriales para adelantar sus actividades de negocio, en la medida que solo pueden desarrollar su actividad productora de renta dentro del área geográfica especial declarada como Zona Franca, lo cual resulta más que entendible si se analiza desde la perspectiva de los beneficios en renta, derechos e impuestos a las importaciones que le son aplicables.

Sin embargo, esta limitación no debería ser absoluta, toda vez que los Usuarios Industriales requieren insoslayablemente desarrollar actividades complementarias a la generadora de renta, a efectos de comercializar, entregar o instalar los bienes finales, fuera de Zona Franca.

Estas actividades complementarias son tan necesarias como la principal, al punto que sin ellas el ciclo de negocios no puede culminarse, afectando la sostenibilidad de las organizaciones que operan al amparo del Régimen franco.

Es por ello que resultaría acertado revisar lo relativo a la exclusividad de los Usuarios Industriales, con el ánimo de permitir el desarrollo de estas actividades complementarias por fuera de Zona Franca y de esta forma viabilizar un sinnúmero de proyectos empresariales, que bien pueden estar actualmente en operación con serias dificultades, o en la fase de evaluación para operar bajo el Régimen franco.

No obstante lo anterior, se destaca del nuevo Decreto la posibilidad que se otorga a los Usuarios de Zona Franca para realizar operaciones de comercio exterior con empresas ubicadas en el resto del territorio aduanero nacional beneficiarias de los instrumentos de promoción al comercio, lo cual sin duda representa una alternativa para desarrollar encadenamientos productivos sin vulnerar el Régimen franco.

Así mismo, se produce un avance significativo al permitir que los usuarios industriales cuenten con oficinas de los órganos de gobierno y administración fuera del área declarada como Zona Franca, con lo cual se atiende un clamor generalizado de la comunidad empresarial.

Contratos de colaboración empresarial

Dentro de los aspectos que igualmente merece especial análisis se encuentran las figuras asociativas comerciales, que de alguna forma guardan conexidad con el punto anterior, aunque con circunstancias propias que limitan su implementación por parte de los usuarios de Zona Franca.

El eje central de este punto radica en la imposibilidad que tienen los Usuarios Industriales para estructurar modelos de negocios con terceros ubicados fuera de Zona Franca, a través de los cuales se sumen esfuerzos y conocimientos que permiten la consecución de los resultados proyectados por los diferentes grupos de interés.

Sobre el particular resulta indispensable evaluar el objetivo perseguido con la figura asociativa, como quiera que una cosa es pretender trasladar utilidades al Usuario Industrial con el ánimo de tributar a la tarifa especial de renta, y otra muy distinta es establecer verdaderos contratos de colaboración empresarial, en donde cada actor asuma con sus propios recursos y riesgos las actividades que le son propias en su modelo de negocio.

Sin duda la línea es muy delgada, pero perfectamente evidenciable tanto por parte de los usuarios calificados como de las autoridades de control, por lo que lejos de imponer una prohibición tajante como hasta la fecha ha ocurrido, lo que se recomendaría es establecer aquellos escenarios en donde los contratos de colaboración encuentren viabilidad jurídica en el marco de las disposiciones de Zona Franca.

Procesamiento parcial fuera de Zona Franca

Pasando a otro aspecto de interés, vale la pena hacer referencia a la posibilidad que la norma otorga a los Usuarios Industriales para desarrollar parte de su proceso productivo a través de terceros ubicados fuera de la Zona Franca, siempre y cuando una vez que el tercero efectúe la labor contratada, los bienes sean retornados a las instalaciones del usuario calificado.

En este punto se debe resaltar que previo a la modificación introducida con el Decreto 2147, el Régimen franco no establecía un porcentaje máximo del proceso que se podía llevar a cabo por fuera del área declarada como Zona Franca, lo cual encuentra sentido si se tiene en cuenta que en cada modelo de negocios las necesidades son distintas y en consecuencia limitar bajo un porcentaje absoluto los procesamientos parciales, puede tornar inoperables diversos procesos productivos.

Ahora bien, la función del usuario operador es determinante en este aspecto, toda vez que al momento de estudiar el proyecto y demás soportes para la calificación de los usuarios industriales, tiene la posibilidad de evidenciar la razonabilidad fáctica, jurídica y financiera de los modelos de negocios que involucren procesamientos parciales fuera de la Zona Franca.

Así las cosas, el porcentaje establecido por el Decreto 2147, correspondiente al 40% del costo de la producción total de los bienes o servicios en el año fiscal, si bien se soporta sobre la filosofía que la mayoría del proceso debe llevarse a cabo al interior del área geográfica especial, representa un limitante para que empresas con modelos de negocios que requieran un porcentaje mayor se ubiquen al interior de las Zonas Francas.

Como alternativa, resultaría conveniente explorar la adopción del justo medio en materia de Régimen franco, entendido como aquel en que se permita la realización de los procesamientos parciales fuera de Zona Franca en el porcentaje que sea requerido por cada usuario industrial, siempre y cuando se demuestre en forma diáfana que la necesidad de su modelo de negocios conlleva a que se realice determinado porcentaje de procesamiento fuera del área geográfica especial.

Desaduanamiento por parte de los Usuarios de Zona Franca

En este punto se debe destacar la mención expresa que incorpora el nuevo Decreto 2147, sobre la posibilidad que tienen los usuarios industriales para someter a regímenes de importación definitiva o al régimen transformación y/o ensamble, las mercancías de cualquier naturaleza ingresadas o producidas en Zona Franca.

De esta forma se subsana el vacío jurídico existente en la materia, sin embargo queda aún por establecer la funcionalidad de la alternativa, teniendo en cuenta la modificación que se incluirá en la nueva reforma tributaria frente a la conformación de la base gravable del IVA, en aquellas importaciones provenientes de Zona Franca.

Articulación con la Nueva Regulación Aduanera – Decreto 390 del 2016

Se evidencia a lo largo de los 140 artículos del Decreto 2147, identidad con la nueva Regulación Aduanera, con lo cual se deja en claro aspectos como que i) los Usuarios Industriales son declarantes, ii) Operadores de Comercio Exterior, iii) que la introducción de mercancías procedentes de otros países a una Zona Franca es considerada un destino aduanero, iv) que se admiten los márgenes de tolerancia en peso o número de bultos que contemplan las normas aduaneras y finalmente v) que las infracciones y sanciones serán aplicables tanto a los Usuarios de Zona Franca, como a los demás Operadores de Comercio Exterior que realicen las operaciones a que se hace referencia en el nuevo Decreto.

Así las cosas, el gran reto está en su aplicación armonizada, toda vez que de una parte se tiene la visión de promoción y de otra la obligación legal de fiscalización.

Vigencia escalonada

Por último, no se puede dejar de mencionar la forma escalonada como entrará a regir el Decreto 2147, en la medida que se debe guardar concordancia con el proceso de entrada en vigencia de la nueva regulación aduanera.

Sin embargo, esta metodología aunque encuentre sentido jurídico, no deja de generar confusiones en el sector empresarial usuario del régimen franco, toda vez que en su implementación se pueden presentar inexactitudes al momento de aplicar la ley en el tiempo.