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Instrumentos complementarios o modificatorios son otras alternativas

Renegociación del TLC: ¿procede o no esta figura?

La economía política y el conjunto de las relaciones entre las partes influyen más que la lógica procedimental, especialmente en acuerdos comerciales.

Por: Pedro Sarmiento

Hay múltiples maneras de modificar el tenor o los efectos de tratados internacionales, distintos a una renegociación formal. Una modalidad admitida por la Convención de Viena es la supeditación de las obligaciones plasmadas a los imperativos constitucionales del Estado parte. Si resulta un menoscabo de las mismas, lo puede subsanar una renegociación del tratado, pero también su instrumentación interna o la negociación de instrumentos complementarios o modificatorios.

Una de las instancias aprobatorias concernidas (la legislativa, generalmente) puede inclusive “reservar” el derecho de la parte de retirarse del tratado y exigir su inaplicabilidad, si va en contravía de la legislación nacional, los acuerdos internacionales en vigor o “principios generalmente aceptados”. Estos previenen la no discriminación (por sexo, raza, religión, etc.) y protegen al consumidor y al trabajador, así como los derechos humanos y laborales, la moral y salud pública, la seguridad nacional y el medioambiente.

El Congreso de EE UU ha dejado sentada la doctrina de que las negociaciones comerciales no podían contravenir la legislación estadounidense sobre comercio desleal, desproteger al agricultor, vulnerar al inversionista o titular del conocimiento y fomentar la exportación de empleos.

Estas prioridades y varios de los principios precitados figuran expresamente entre los objetivos generales y específicos a los cuales el Congreso condiciona la autorización dada periódicamente al Ejecutivo para negociar acuerdos comerciales por la modalidad de vía rápida (TPA).

En 1978, el Senado de EE UU, al aprobar los tratados Carter-Torrijos del Canal de Panamá y Neutralidad del Canal, invocó la seguridad nacional para “reservar el derecho” de su Gobierno de reabrir el canal (de ser necesario, por la fuerza) y reanudar sus operaciones, si este fuere cerrado o su funcionamiento resultare intervenido.

La enorme dificultad político-jurídica causada por dicha reserva interpretativa se resolvió políticamente mediante la Reserva Church, aceptada por Panamá. Esta reafirmaba los objetivos de la Reserva de Concini, pero aclarando que “no tendrá como propósito ni será interpretada como un derecho de intervenir en los asuntos internos de la República de Panamá o interferir en su independencia política o en la integridad de su soberanía”. No hubo renegociación formal ni se tramitó un protocolo modificatorio u otro instrumento bilateral.

En 1920, el mismo Senado opinó que el Tratado de Versalles (promovido y firmado por el presidente Woodrow Wilson y ya suscrito por Francia y el Reino Unido) vulneraba la neutralidad internacional de EE UU, que se “aseguró” por medio de 16 reservas. Los dos Estados precitados las aceptaron, sin renegociación ni nuevo instrumento internacional alguno (Wilson terminó objetándolas y EE UU nunca ratificó el tratado).

Rumbo distinto tomaron las negociaciones comerciales entre México, Canadá y EE UU en 1994. Para atender las exigencias demócratas, sindicales y ecologistas de cara al Nafta y asegurar su tránsito por el Congreso estadounidense sin renegociación, los tres países negociaron y firmaron dos instrumentos paralelos, los Acuerdos Norteamericanos de Cooperación Laboral y Ambiental.

También es sabida la importancia dada por EE UU a la figura de la “buena fe” frente a medidas o actuaciones internas de otros Estados partes, cuando estas tienden, a su juicio, a “anular o menoscabar” las “expectativas de buena fe” de sus ciudadanos. En el sentir norteamericano, se viola el espíritu del acuerdo pactado (o la “buena fe” de los pactantes), así no se contravenga su letra.

Así las cosas, el Senador Richard Grassley, entonces presidente del poderoso Comité de Finanzas del Senado, y varios de sus colegas acudieron a esa figura para pedir y lograr, en agosto del 2006, que Colombia levantara, sin renegociación formal alguna, las restricciones entonces vigentes a la importación de carne de “vaca vieja” (carne de bovinos de 30 meses o más).

Dicha concesión abrió paso a los tres meses para la firma del texto del TLC suscrito medio año antes. Exigencias parecidas le fueron planteadas a Corea del Sur para la radicación y debate de “su” TLC en el Congreso de EE UU. En ambos casos se dio un cambio en la normativa nacional. En su lugar, bien habría podido producirse un acuerdo de cooperación interinstitucional (no constitutivo de tratado internacional) entre entidades nacionales competentes, una manifestación de intención de Colombia o Corea, o un intercambio de cartas entre los respectivos gobiernos por fuera del marco establecido para negociar y aprobar los respectivos TLC.

Finalmente, los textos negociados a menudo incorporan sus propios “pesos y contrapesos”. La Medida Disconforme sobre reciprocidad en contratación pública del TLC, pactada a instancias de la delegación de Bogotá, supedita el acceso de las empresas estadounidenses al mercado colombiano de nivel distrital, departamental y municipal a que se brinde acceso análogo a nuestras empresas en EE UU en el correspondiente nivel.

También es de doble vía el principio de “anulación y menoscabo”, sin que ello presuponga renegociación. Si, por cuenta de la presunción falsa de “dumping laboral”, se nos “cierran” las compras y servicios de construcción de un Estado de la unión, podríamos limitar el acceso de sus empresas a compras y servicios análogos en (por ejemplo) el Distrito Capital o Cartagena.

En resumen, los cambios se incorporan de varias maneras, siendo la renegociación del instrumento una de varias modalidades posibles. Un Estado parte puede alegar excepciones constitucionales acordes con la Convención de Viena o los grandes principios universales, orientar la instrumentación en una determinada dirección o, al margen del instrumento, modificar su normativa interna y realizar manifestaciones de intención unilaterales.

Las partes también negocian protocolos modificatorios, instrumentos paralelos y acuerdos de cooperación interinstitucional o alcanzan “acuerdos de voluntades”. Cabe la invocación de doble vía de “pesos y contrapesos” pactados o implícitos, a la luz del principio de anulación/menoscabo de expectativas de buena fe.

La economía política y el conjunto de las relaciones entre las partes influyen más que la lógica procedimental, especialmente en acuerdos comerciales. Para el caso del TLC con EE UU, esta claridad política y de políticas debe anteceder a la definición de las modalidades más convenientes por el Congreso de la República y demás instancias competentes.


* Socio, Gerente de Deloitte Asesores y Consultores Ltda.
** Asesor de Deloitte Asesores y Consultores Ltda.

Nota: Las opiniones expresadas en el presente artículo son de naturaleza académica y personal y no comprometen ni representan a Deloitte. Algunas referencias históricas del mismo, finalmente, figuran en un artículo anterior (“TLC: Estados Unidos lo aprobará”, Tomás Uribe, Portafolio, nov. 13/06).